수급인의 저당권설정청구권
-수급인, 하수급인 등의 공사대금 청구권 확보방안-
과 목: 건설담보법
발표자: 김채영
광운대대학원 건설법무학과 박사과정
1. 서 론
수급인은 부동산공사를 완성하는 경우 도급인에 대하여 보수를 청구할 권리를 가진다. 그 보수의 종류에는 제한이 없으나 금전으로 정하여지는 것이 보통이다. 보수의 지급시기에 관하여 당사자 사이에 특약이 있으면 그것에 따르고, 특약이 없으면 관습에 의하게 된다(민법 제665조 제2항, 제656조 제2항). 그러한 특약이나 관습이 없는 경우, 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하며, 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체없이 지급하여야 한다(민법 제665조 제1항).
그런데 수급인은 공사과정에서 급부의 대부분을 실현하였으므로 목적물 인도시에 도급인이 보수를 지급하지 않는 경우에 도급계약을 해제하여 원상회복하는 것이 불가능하거나 아무런 의미가 없다. 이에 민법 제666조에서 부동산공사 수급인의 선 이행의무의 보완책으로서 수급인의 급부가 형체화한 부동산 위에 저당권설정을 청구할 수 있도록 하고 있다.
민법 제666조는 구민법 상에 규정되어 있었던 선취특권을 현행민법의 제정시 폐지하면서 독일민법 §648Ⅰ을 본받아 새로이 두게 된 것인데, 동 규정은 그 실효성에 많은 의문이 제기되고 있다.
본 논문에서는 우선 외국의 입법례를 간략하게 살펴보고 우리 민법 제666조의 내용과 그 문제점을 보완하는 방향을 제시해 보고자 한다.
2. 외국의 입법례
가. 미국
미국에서는 부동산의 개량을 위하여 노무, 서비스, 재료를 제공하고 대금을 받지 못한 사람의 채권을 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리로서 Mechanics' and Materialmen's Lien을 두고 있다. 이는 미국 독립 후 Washington D.C. 건설과정에서 신속하게 건설할 목적으로 Thomas Johnson에 의해 기초되어 1791년에 Maryland 주의회에서 처음 만들어졌다. M and M Lien은 재료공급자와 수급인은 물론이고 도급인과 직접 계약관계가 있지 않은 하수급인에게도 인정되는데, 이에는 2가지 방식이 있다. 첫째로 Pennsylvania주방식은 도급인과 원수급인 사이의 채무존재여부에 관계없이 하수급인에게 그 기여가치에 따라 직접 Lien을 인정한다. 둘째로 New York 주방식은 모든 Lien의 권리가 원도급계약에서 직접 또는 파생적으로 발생하는 것으로 도급인은 원도급계약의 공사대금에서 수급인에게 변제한 금액을 제외한 범위에서 Lien 책임을 진다. 대부분의 주에서는 M and M Lien이 등기되면 그 등기시기에 관계없이 공사의 개시 또는 눈에 보이는 개시가 있는 때로부터 우선권이 생긴다. 다만 그 공사개시 기준은 Lien의 권리자가 공사에 개별노무나 재료를 제공했을 때가 아니라 그 공사 전체가 개시되었을 때 또는 눈에 보이는 개시가 행하여졌을 때이다.
나. 프랑스
종래 프랑스의 부동산공사 노무임약계약에 있어서 도급인이 주된 물건인 토지를 제공하므로 토지 소유권의 한 내용인 첨부권에 의하여 그 지상에 건축되는 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시켰다. 따라서 도급인은 건물이 건축되는 것에 따라 그 지배권을 획득하게 되고 수급인에게는 그가 제공한 재료 및 노무로 인하여 증가한 가치를 회수하기 위하여 우선권이 인정되었는데, 이러한 부동산 공사비용의 선취특권은 암묵의 저당권으로 불리는 법정저당권으로 여겨졌다. 이는 현재 프랑스 민법전의 선취특권과 유사하다.
프랑스 민법전에는 부동산 공사비용의 선취특권에 관하여 다음과 같이 규정되어 있다. 즉,「Article 2103 Ziff. 4 : 건물, 수로 기타 공작물의 신설, 재건 도는 수리를 위하여 고용된 건축가, 수급인, 미장이 기타 노무자는 공작물의 소재지를 관할하는 대심지방법원이 직권으로 선임한 감정인에 의하여 사전에 작성된 조서가 소유자가 의도한 공작물의 상황을 확인하고 공작물의 완성으로부터 늦어도 6원내에 마찬가지로 직권으로 법원에 의하여 선임된 감정인이 공작물을 검수하였다면 그 공작물 위에 선취특권을 가진다. 그러나 선취특권의 범위는 제2의 조서에 의하여 확인된 액수를 넘지 못하며, 당해 부동산에 대하여 행하여진 공사에 의하여 발생된 것으로서 부동산의 양도시에 현존하는 증가액을 한도로 한다.」라고 규정하고 있다. 그러나 위 선취특권은, 첫째 노무개시 전에 법에서 요구하는 감정인의 선임신청 및 작성된 보고서의 등기절차를 진행하는 소유자(도급인)에 대한 불신용의 표시가 되므로 이를 행하는 경우가 드물고, 둘째 일반적으로 건축사나 수급인은 노무개시 전이나 개시 후에 노무의 진행에 따라 분할지급금을 수취하고 있고, 셋째 소유자의 지급능력을 신용할 수 없는 경우에도 약정 저당권을 설정받자 마자 재판상 저당권을 발동하는 다른 수단이 있기 때문에 오늘날 프랑스 실무에서 거의 활용되지 않는다.
다. 독일
독일에서는 민법 제정 전부터 일부 주법에서는 건축수급인의 담보규정을 두고 있었고, 프랑스법 계수지역에서는 프랑스법과 같은 선취특권이 규정되어 있었다. 그런데 독일민법 제1초안에서는 동산수리 수급인의 법정질권 규정은 두었으나 부동산공사 수급인의 법정담보권은 등기순위의 원칙에 반한다는 등의 이유로 인정하지 않았다. 그러나 19C말에서 20C초에 걸쳐서 독일을 비롯한 유럽에서 널리 행해진 건축사기로 인하여 결국 독일민법 제2초안 제547조에서 건축수급인의 보전저당청구권이 규정되었는데 이는 위원회와 총회 논의를 거친 후 독일민법 제648조 1항에 「건축물 또는 건축물의 일부에 대한 수급인은 계약상의 채권을 위하여 도급인의 토지에 보전 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 일이 완성되지 아니한 때에는 급부한 노무에 상당하는 보수 및 보수에 포함되지 않은 지출비용을 위하여 보전 저당권의 설정을 청구할 수 있다.」고 규정되었다.
이는 입법시부터 여러 문제점이 인식되고 있었는데, 그 주요한 것은 다음과 같다. 첫째 동조가 임의규정이어서 건설시장의 역학관계상 수급인이 도급인으로부터 보전저당 청구권 포기를 강요당할 우려가 많다는 점, 둘째 보전저당청구는 도급인이 토지소유자이어야 하므로 토지가 제3자에게 매각되면 보전저당등기 청구를 할 수 없고, 청구권자는 수급인에 한하므로 하수급인은 제외되어 그 보수채권에 대한 보호가 없다는 점, 셋째 보전저당권은 공사개시 전에는 등기할 수 없고, 스위스법 처럼 법정저당권자의 취소권 규정이 없기 때문에 등기가 되더라도 선행저당권에 의해 부동산 담보가치는 소진되어 만족스런 변제를 받을 수 없고, 수급인 상호간에도 엄격한 순위의 원칙이 적용되어 수급인들은 저당권설정에 있어서 경쟁관계에 있게 되고, 건축과정 후반부에 공사를 시작한 사람들은 후순위가 될 우려가 많다는 점 등이었다.
이러한 문제점을 해결하기 위하여 건축공사도급규정 및 건축채권담보에 관한 법률 등의 특별법에 의한 해결시도 등 다양한 시도가 있었는데, 그 역할의 부족 또는 시행이 되지 못하는 등으로 인하여 그러한 수단으로는 근본적인 해결책이 되지 못하고 불완전한 미봉책에 지나지 않아 독일민법 제648조의 문제점은 더욱 표면화 되었다. 이에 독일민법 제648 a가 그 대안의 하나로 제출되어서 1993년에 최종적으로 입법이 되었다. 독일민법 제648 a의 내용은 다음과 같다.
BGH §648 a ① 건축물 및 옥외시설의 전부 및 일부의 수급인은 상당한 기간을 정하여 도급인에게 선이행해야 할 자기의 급부를 위한 담보를 청구하고, 그 기간이 경과하도록 담보가 제공되지 않을 때에는 자기급부의 이행을 거절할 수 있다. 담보의 청구는 계약 또는 추가발주로 예상되는 보수청구권 및 종된 채권액의 범위에서 할 수 있다. 종된 채권은 담보되어야 할 보수청구권의 10% 이상으로 정하여 진다. 도급인의 재산상태가 현저하게 악화되었을 경우에 담보제공자의 담보제공 약속 철회의 의사표시가 도달했을 때에 아직 이행하지 않은 공사부분에의 수급인의 청구에 대한 지급약속을 철회하는 취지의 유보를 교부했을 때도 충분한 담보가 제공된 것으로 본다.
② 이 법률의 적용범위 내에서 영업이 허가된 금융기관 또는 신용보증기관의 보증 또는 기타의 지급약속에 의해서도 담보를 제공할 수 있다. 금융기관 또는 신용보증기관은 도급인이 보수의 청구를 승인했거나 가집행선고부 판결에 의해 보수지급에 대한 패소 판결을 받고 강제집행의 요건을 갖춘 경우일 때에 한하여 수급인에게 지급할 수 있다.
③ 수급인은 도급인에게 최고 연2%의 범위에서 담보제공의 통상비용을 지급할 의무가 있다. 단 도급인이 수급인의 보수청구에 대하여 이의를 주장하였기 때문에 담보가 계속하여 제공될 필요가 있고 그 이의가 이유 없는 것으로 판명이 되었을 때에는 그러하지 아니하다.
④ 수급인이 본조 제1항, 제2항에 의해 보수청구의 담보를 취득했을 때에는 648조 1항의 보전저당설정청구권은 배제된다.
⑤ 도급인이 기간 내에 담보를 제공하지 않을 때에는 수급인의 권리는 제643조 내지 645조 1항에 따라 정하여 진다. 그에 따라 계약이 소멸된 것으로 보는 경우에는 수급인은 계약이 유효한 것으로 믿었음에도 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 이는 도급인이 제1항에 의한 담보설정을 회피할 목적으로 해지가 행하여지지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 손해는 보수의 5%인 것으로 추정한다.
⑥ 본조 1항 내지 5항의 규정은 다음 각 호의 경우에는 적용되지 않는다.
1. 도급인이 공법인이거나 공법상 특별재산인 경우
2. 도급인이 자연인이고, 동거인용 주거를 포함하거나 포함하지 않는 일구ㅏ구주택의 건축 또는 수리를 시공하게 한 경우. 단, 도급인으로부터 자금운용을 위탁받은 건축책임자가 건축계획을 진행시키는 사람일 때에는 예외로 한다.
⑦ 본조 1항 내지 5항의 규정에 반하는 합의는 효력이 없다.
독일민법은 위 조문과 함께 BGH §648의 보전저당 청구권 규정도 그대로 존속하기 때문에 수급인은 BGH §648의 보전저당권과 BGH §648 a의 담보청구를 선택적으로 행사할 수 있다.
라. 스위스
스위스에서는 현행 민법전이 시행된 1912년까지 전 국토에 적용되는 건축수급인의 채권담보규정은 존재하지 않았고, 다만 프랑스 법을 계수한 지역에서 프랑스 민법전을 모방한 선취특권이 인정되고 있었으나, 프랑스 민법전과 같은 결함 때문에 실효성이 전혀 없었다. 그런데 19C말부터 20C초에 걸쳐 유럽에서 행해진 건축사기로 인하여 입법자의 태도가 변하게 되어 직접 민법전에 규정되게 되었다.
스위스 민법에 의하면, 수공업자 및 수급인이 토지 소유자 또는 수급인에게 채권을 가지는 경우에는 법정저당청구권이 발생하며, 하수급인도 독자적인 법정저당청구권을 가진다. 통설 판례에 의하면 도급인이 원수급인에게 변제하였거나 원수급인이 법정저당권등기를 하였어도 하수급인은 등기청구를 할 수 있고, 독일민법과는 달리 등기청구시에 토지소유자가 도급인이 아니어도 등기를 청구할 수 있다. 다만 조문규정상 재료공급자를 청구권자로 명시하지 않아 재료공급자도 청구권자에 포함되는지가 문제되는데, 판례는 완화된 입장을 취하여 특정한 건축을 위해 만들어진 부대체물(예컨대 철골)이 건물에 부합하면 그 공급자는 이것을 부합시킨 사람이 누구인지 불문하고 재료공급자는 법정저당 청구권을 가진다고 보고 있다.
수급인이 우선변제권을 취득하려면 저당권등기를 하여야 하고, 다른 저당권과의 우열은 등기의 순위에 의한다. 등기는 수급인이 급부의무를 부담한 때(즉, 계약 체결시)부터 가능하고 공사 완료 후 3개월까지 할 수 있다. 수급인의 법정저당권과 다른 제한물권이 있는 경우에는 수급인이 토지의 가치증가에 공헌한 한도에서 순위의 원칙을 변경하여 선행 저당권자에 대한 손실보상청구를 할 수 있도록 하여 수급인은 당해 토지의 가액을 초과하는 범위에서 우선변제를 받을 수 있도록 하였다. 다만 스위스 민법은 하수급인에게도 독자적인 법정저당청구권을 부여하여 동일한 건축급부에 근거하여 수개의 법정저당권이 성립될 가능성이 있다. 이에 관한 방지책으로는 ⓐ 하수급인에 대한 직접지급, ⓑ 원수급인의 보증, ⓒ 신탁, ⓓ 공탁, ⓔ 은행에 의한 자금흐름의 감시 등이 거론된다.
3. 저당권설정청구권의 내용과 문제점
가. 민법 제666조 규정의 내용
(1) 민법 제666조의 규정 및 성격
민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다.
본조가 인정하는 수급인의 저당권설정청구권은 형성권이 아니라 순수한 청구권이다. 따라서 도급인이 그 청구에 응하여 승낙을 하고 등기를 갖추어야 비로소 저당권은 성립한다.
(2) 저당권설정청구권의 내용
(가)피담보채권은 수급인의 보수채권이다. 변제기가 도래하고 있어야 하는 것은 아니다. 수급인의 보수청구권은 후급인 때에도 계약과 동시에 성립한다고 보므로 보수청구권이 성립하는 계약체결 이후에는 언제든지 저당권의 설정을 청구할 수 있다.
(나) 저당권설정청구권자는 부동산공사의 수급인이다. 우리 민법의 경우 건물은 독립한 부동산으로 취급하므로, 부동산공사의 수급인 속에는 결국 토지공사의 수급인과 건축공사의 수급인이 있게 된다. 단지조성, 제방이나 축대의 축조, 건물 아닌 시설의 건설 등은 토지공사에 속할 것이고, 건물의 신축 ․ 증축 ․ 개축 등은 건축공사가 될 것이다. 이 청구권자의 상대방은 저당권설정의 목적 부동산의 소유자인 도급인이라고 해석하여야 할 것이다.
(다) 저당권의 객체가 되는 것은 일의 목적인 부동산 즉, 토지 또는 건물이다. 만약 도급인이 목적부동산을 양도하면 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다고 해석하는 것이 타당하다. 이 경우에 수급인이 그 청구권을 가지고 양수인에게 대항하려면 근저당권설정청구권을 피보전채권으로 하여 처분금지가처분 등의 절차를 거쳐 청구권을 보전하여야 한다.
(라) 본조의 제도가 독일민법의 §648Ⅰ을 본받은 것이기는 하지만, 그 제도의 작용에는 상당한 차이가 있다. 부동산공사의 가장 대표적인 건물의 건축도급 경우에, 독민 §648 Ⅰ에 의하면, 저당권의 객체는 도급인 소유의 토지가 되나, 본조에 따르면 완성된 건물이 저당권의 객체가 되며, 독일은 법정담보물권인 유치권을 인정하지 않고 저당권설정청구권만 인정하는데 반해 우리나라는 양자를 모두 인정하고 있다.
(3) 관련 판례
(가) 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 입법 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) 민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 사해행위에 해당하지 아니한다. (대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결)
(나) 피담보채권이 없는 상태에서 한 저당권설정청구권보전을 위한 가등기의 효력저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이어서 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보하는 피담보채권이 있어야 하므로 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효이다.(대법원 1988. 3. 22. 선고 86다카622(본소), 623(반소) 판결)
나. 동 규정의 문제점
(1) 저당권설정은 도급인이 부동산 소유자여야 하고 수급인에 한하여 청구할 수 있다. 따라서 도급계약 체결당시에 도급인이 부동산 소유자였다고 하더라도 도지가 제3자에게 매각되면 청구할 수 없다.
(2) 제666조에 의하여 저당권설정등기가 경료되더라도 선행저당권이 있는 경우에는 선행저당권에 의하여 부동산 담보가치는 감소되어 수급인은 만족스런 변제를 받을 수 없다.
(3) 동조는 임의규정이므로 건설시장의 경제적 역학관계에 의하여 도급인으로부터 저당권설정청구권 포기를 강요당할 우려가 있다.
(4) 수급인이 여러명인 경우에 제666조에 의한 수급인의 저당권은 그 상호간에도 엄격하게 순위의 원칙이 적용되기 때문에 수급인들은 선순위 저당권설정을 위해 상호간 경쟁관계에 있게 된다.
(5) 제666조는 부동산공사 수급인에게만 설정청구권을 인정하고 하수급인이나 재료공급자에게는 인정하지 않는다.
(6) 수급인이 재료를 공급하여 공사를 완성한 경우, 완성된 건물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속한다는 판례와 다수설의 입장에서 보면, 본조에 의하여 저당권을 설정하여야 할 경우는 제한적이 될 수밖에 없다.
(7) 우리나라에서는 수급인이 건물을 신축하여 저당권을 갖게 되더라도, 경락인은 건물만을 취득하게 되고 종국에는 건물이 철거되거나 가치가 하락하기 때문에 그 저당권의 실행에 많은 난점을 가지게 된다.
(8) 저당권설정청구권은 도급인의 승낙을 요하고 승낙이 없을시 “부동산처분금지가처분”이라는 보전처분을 한 후 “저당권설정등기절차이행청구의 소”라는 본안소송을 해야 하는 불편이 있으므로, 오히려 저당권을 설정하는 것보다는 차라리 완성물의 점유 만으로 쉽게 취득할 수 있는 유치권을 행사하는 것이 수급인에게 훨씬 간편하며 유리하다.
5. 민법 제666조의 개선방향
가. 부동산건축에 관여한 자의 채권담보의 필요성
민법 제666조에 대한 개선책을 살펴보기 이전에 과연 부동산공사관여자(수급인, 하수급인, 재료공급자 등)의 채권을 법정담보제도에 의해 보호할 필요가 있는가가 문제된다. 이는 하수급인 등이 그 공사관련 채권의 담보가 필요하면 다른 거래와 마찬가지로 당사자 간의 합의로 담보를 설정하면 됨에도 불구하고 다른 업계의 채권자들의 채권과는 달리 왜 건설업계에서만 법정담보제로로 보호하여야 하는지의 의문을 제기할 수 있고, 그 법정담보제도에 의한 하수급인 등의 채권보호는 원수급인에 대한 무담보채권자의 희생 아래에서 또 원수급인의 채권보호는 부동산소유자에 대한 무담보채군자의 희생아래에서 이루어지는 것이기 때문이다.
그러나 건설업계의 특수성을 고려한다면 부동산에 투입된 노동이나 재료는 채무불이행에 따른 다른 제도로 보호하기 어렵, 건설업계는 경제에서 중요한 비중을 차지하고 건설 개발 및 관련업계의 간접적인 파급효과는 말할 것도 없고 세수입에도 지대한 영향을 미치며, 현실에서 건설하수급인에 의한 공사대금에 대한 신용제공이 다반사로서 미지급에 대한 위험이 법정담보권에 의하여 제거되지 않으면 건설이 지연됨으로서 보다 많은 건축비용이 들게 될 것이다. 또한 이 제도로 인하여 부동산 소유자, 도급인의 무담보채권자 등의 부담이 발생하지만, 소유자의 부담을 크지 않을 뿐만 아니라 부동산이 개량된 경우에 그 개량을 위해 물품이나 서비스를 공급한 사람이 변제를 받지 못하면 부동산 소유자는 부당이득을 한 것이 되고, 일반 채권자와의 관계에서는 전용물 소권과 같은 이론적 배경에서 법정담보권을 인정하여도 별 무리가 없다 할 것이다.
이렇게 볼 때 부동산 공사관여자의 법정담보제도를 인정하는 기초는 전용물 사상이지만, 이를 법정저당권이라는 구체적인 제도로 만드는 동기는 부합으로 인한 소유권 상실과 수급인의 선이행의무이며, 법정담보권에 의한 부동산 공사관여자의 보호는 선행저당권자를 비롯한 이해관계인이 이익형량을 고려하여 정책적으로 결정할 문제일 것이다.
나. 부동산공사에 있어서 이해관계인의 이익형량
부동산 공사에 있어서 도급인, 수급인, 선행저당권자, 부동산매수인 등 이해관계인의 이익형량은 다음과 같이 설명할 수 있다.
①부동산 소유자는 대가를 지급하지 않고 부합에 의하여 수급인이 제공한 급부로 인하여 이득을 얻고 있으므로 부동산이 수급인의 법정저당권의 대상이 되는 것은 당연하다.
②선행저당권보다 부동산공사관여자의 법정담보권을 우선시키면 순위의 원칙이 깨트려져 거래안전을 해할 수 있으나, 우선권의 범위를 부동산공사로 인한 가치증가분에 한정한다면 별 문제가 발생하지 않는다.
③일반채권자가 부동산공사로 인한 증가가치에 관여하는 것은 우연에 의한 부당이익을 취하는 것이므로 부동산공사관여자가 부동산 소유자의 일반채권자보다 우선권을 가져야 하는 것은 당연하다. 마찬가지로 원수급인의 일반채권자에 대한 하수급인의 우선권도 당연히 인정되어야 한다.
④공사관여자와 건물완성 후의 부동산 전득자와의 관계에 있어서는 전용물 사상에 기하여 공사관여자의 법정담보권을 인정하더라도 무제한적으로 제3자에 대한 추급을 인정할 수는 없는 것이므로 법정담보권의 공시시기와 관련하여 이해관계를 조절하여야 할 것이다.
⑤하수급인, 재료공급자 등도 법정담보제도로 보호할 것인가가 문제되는데, 하수급인에게도 독립적인 법정저당권을 인정한다면 스위스 민법에서 발생하는 것과 같은 이중변제의 위험이 발생할 수 있으므로 도급인 등의 이중변제의 위험에 대한 방지책도 함께 마련되어야 할 것이다.
다. 우리 민법의 개선방향
우리 민법 제666조는 독일민법을 계수하여 규정을 하였으나, 부동산 공사수급인 등의 보수채권에 대한 담보기능을 전혀 하지 못하고 있고, 공사에 의하여 증가한 가치가 선행 저당권자의 우선변제권에 귀속되므로 공평성 관점에서도 문제가 있다. 독일민법은 이러한 문제점을 직시하고 이를 보완하기 위하여 제648조 a를 부가하여 이러한 문제점을 개선하고 있다(물론 독일민법 제648조 a가 애초에 기대한 대로 수급인의 채권담보에 충분한 기능을 하는지는 이견이 있다). 그러나 우리 민법은 위와 같은 문제점이 많음에도 불구하고 제정당시 규정한 대로 존치하고 있는 실정인바, 외국의 입법례를 참조하여 개정방향을 제시하면 다음과 같다.
첫째, 제666조를 강행규정으로 하여 공사완공전에는 저당권설정청구권을 임의로 포기하지 못하도록 하여야 할 것이다.
둘째, 제666조의 물권적 청구권으로 구성하여 제3자에 대한 추급성을 인정하여 해당부동산의 제3취득자에게도 청구할 수 있도록 하여야 할 것이다.
셋째, 오늘날 건축채권의 법정담보제도는 하수급인을 보호하는 방향으로 전개되므로 제666조 저당권설정 청구권자에 하수급인도 포함시켜야 할 것이다.
넷째, 제666조에 의하여 복수의 저당권이 등기된 경우에는 이들 상호간 등기순위를 동순위로 취급하는 것이 바람직하다. 동일한 부동산 공사관여자들의 채권은 등기시점이 달라도 그 보호의 필요성은 다르지 않고, 수급인간의 등기시점을 둘러싼 무의미한 경쟁도 피할 수 있기 때문이다.
다섯째, 부동산공사로 인한 가치증가분에 한하여 제666조에 의한 저당권을 선행저당권에 우선시킬 필요가 있다. 다만 부동산공사로 인한 가치증가분 산정은 법원에 의하여 선임된 감정평가기관으로 하여금 평가를 하게 하는 것도 하나의 방법이 될 수 있다.
여섯째, 토지 및 건물을 모두 공동담보로 하는 저당권설정을 인정하되, 다만 그 피담보채권의 한도는 공사대금채권액을 한도로 할 필요가 있다. 이렇게 함으로써 본 저당권의 실행으로 경락인이 건물만을 취득하게 되는 문제점을 해결하고, 종국적으로 건물이 철거되거나 가치가 저평가되는 것을 막을 수 있기 때문이다.
6. 결 론
건축 수급인은 그 계약의 성질상 선 이행을 강요당하고 나아가 급부한 재료의 소유권도 토지에 부합함으로서 소유권을 잃게 되므로 선 이행의무와 첨부의 원칙이 건축수급인의 급부를 법정담보제도로 보호하여야 할 필요성으로 나타난다. 이로서 수급인의 급부는 대가가 지급되지 않는 동안에는 형식적으로는 도급인의 소유가 되지만 실질적으로는 법정저당권이라는 권리에 의하여 수급인의 물건으로 남는 것이다. 결국 부동산관여자의 채권담보를 위한 법제도인 법정담보제도는 형평의 관점에서 당사자 간의 이해관계를 조정하는 문제인 것이다.
현행 우리 민법상 제666조 저당권설정청구권은 그 설정 및 실행에 있어서는 위와 같은 많은 내용상의 문제점과 시간과 불편을 요한다는 점에서 오히려 대부분 유치권제도를 활용하고 본조의 저당권설정청구권제도의 활용은 거의 없는 실정이다. 따라서 이를 개선방안에서 제시한 바와 같이 실효성 있는 제도로 개선하는 것이 필요하다할 것인바, 차후 이를 참작하여 우리 민법의 건축공사채권의 법정담보제도가 보다 실효성 있게 만들어 지기를 기대한다.
