분양전환 아파트의 하자담보책임
광운대대학원 법학과 박사과정
제1절 임대주택의 공급
① '영구임대주택'은 기초생활수급자, 국가유공자, 한부모가족 등 저소득층 주거안정을 위하여 시세의 30% 수준에서 영구임대하는 주택이고, ② '50년 공공임대주택'은 영구임대를 대체할 목적으로 기금 등의 지원을 받아 한국토지주택공사 또는 지자체가 건설공급하며 분양전환되지 않는 임대주택이며, ③ '30년 국민임대주택'은 저소득층 주거안정을 위해 국가재정이나 기금의 지원을 받아 국가, 지자체, 한국토지주택공사 또는 지방공사가 건설공급하며 분양 전환되지 않는 임대주택이고, ④ '20년 장기전세주택'은 국가, 지자체, 한국토지주택공사 또는 지방공사가 임대목적으로 건설 또는 매입하여 전세계약 방식으로 공급하는 임대주택이며, ⑤ '10년 분납임대주택'은 공사 등 공공기관이 건설하여 초기 지분금 납입 후 단계적으로 잔여지분을 납부하고 소유권을 취득하는 방식의 임대주택이며, ⑥ '10년 또는 5년 공공임대주택'은 임대사업자가 임대의무기간인 5년, 10년간 임대 후 분양전환 하여 입주자가 우선하여 소유권을 이전받을 수 있는 임대주택으로서 임대의무기간의 1/2이 경과되면 임대사업자와 임차인의 합의로 분양전환이 가능하다.
제2절 분양전환 아파트의 하자담보책임
제1항 서설
분양전환 아파트의 하자담보책임과 관련하여 쟁점이 되고 있는 것은, ① 임대사업자의 특별수선충당금 적립의무의 위헌성 여부, ② 분양전환 아파트에 대하여도 집합건물법 또는 주택법상 하자담보책임의 규정을 적용할 것인지 여부, ③ 분양자의 하자담보책임기간의 기산점을 사용검사일로부터 적용할 것인지 분양전환시를 기준으로 할 것인지 여부, ④ 분양전환시 분양계약서상 부제소 특약의 유효성 여부, ⑤ 임대사업자가 적립한 특별수선충당금 만큼 보수비를 공제할 것인지 여부 등과 관련하여 해석상 의견이 분분하여 혼란이 가중되고 있다.
제2항 특별수선충당금 적립의무의 위헌성 여부
주택법에서는 장기수선충당금 적립과 관련하여 제51조 제1항에서 “관리주체는 장기수선계획에 따라 공동주택의 주요 시설의 교체 및 보수에 필요한 장기수선충당금을 해당 주택의 ‘소유자’로부터 징수하여 적립하여야 한다”고 규정하고 있고, 제2항에서 “장기수선충당금의 사용은 장기수선계획에 따른다. 다만, 입주자 과반수의 서면동의가 있는 경우에는 다음 각 호의 용도로 사용할 수 있다”고 하면서 제46조의4에 따른 조정 등의 비용, 제46조의7에 따른 하자진단 및 감정에 드는 비용, 제1호 또는 제2호의 비용을 청구하는데 드는 비용 등에 비교적 자유롭게 장기수선충당금을 사용할 수 있도록 하는 반면, ‘임대사업자’에 대하여는 임대주택법 제31조에서 300세대 이상, 승강기가 설치된 임대주택 또는 중앙집중식 난방방식에 의한 임대주택을 건설하는 임대사업자는 주요시설의 교체 및 보수에 필요한 특별수선충당금을 적립하여야 하고, 동 시행령 제30조에서는 특별수선충당금을 사용하려면 미리 해당 임대주택이 있는 곳을 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장과 협의하여야 한다고 규정하고 있으며, 임대의무기간이 지난 후 분양전환하려면 위와 같이 적립한 특별수선충당금을 주택법 제43조의 규정에 의하여 최초로 구성되는 입주자대표회의에 넘겨주어야 한다고 규정하여(임대주택법 제31조, 영 제27조1항), 임대사업자의 특별수선충당금 사용을 제한하고 있다.
임대사업자에게 일정 요율의 특별수선충당금 적립의무 등을 부과한 구 임대주택법 제17조의3의 규정이 헌법에 위배되는지 여부에 대하여 대법원 2008. 10. 2. 선고 2005마988사건에서 재판부는 헌법재판소의 판결을 인용하여 “구 임대주택법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제17조의3 제1항은 “ 제17조 제1항의 규정에 의한 임대주택의 임대사업자는 주요시설의 교체 및 보수에 필요한 특별수선충당금을 적립하여야 한다.”고 규정하고, 제2항은 “임대사업자는 임대의무기간이 경과한 후 건설임대주택을 매각하는 경우에는 제1항의 규정에 의하여 적립한 특별수선충당금을 주택건설촉진법 제38조의 규정에 의하여 최초로 구성되는 입주자대표회의에 인계하여야 한다.”고 규정하며, 제3항은 “특별수선충당금의 요율, 사용절차, 사후관리와 적립방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다.
위 각 규정에 의한 임대사업자의 특별수선충당금(이하 ‘충당금’이라 한다)의 적립은, ① 장기수선유지계획의 실시에 대비하고 건물의 노후화를 방지함으로써 국민주거생활의 안정을 도모하기 위한 데 그 취지가 있으므로 입법 목적의 정당성과 방법의 적정성이 인정되고, ② 임차인에게 충당금 적립의무를 부담시킬 경우 임차인의 경제적 능력 부족으로 충당금 적립의 미비상태가 발생할 가능성이 큰 반면, 임대사업자는 임대료를 지급받아 사업을 영위함으로써 수익을 얻고 있고, 임대의무기간이 경과하면 언제든지 분양하거나 영구적으로 임대사업을 할 수도 있으므로 건물의 소유자로서 사용·수익·처분권한을 모두 가지고 있으며, 충당금은 장래의 수선계획에 대비하여 미리 일정액을 적립해둔다는 데 의미가 있으므로 임대의무기간 동안 수선 수요의 발생가능성이 없다고 하여 적립의 필요성이 소멸되는 것은 아니고, 충당금은 주택의 소유자나 거주자의 변경에 관계없이 건물의 보수·유지에 가장 적합한 관리주체에게 위탁되어 적기에 하자보수를 할 수 있도록 사용되는 것으로서, 종전 소유자가 현소유자로부터 반환받을 수 있는 성질의 것이 아니므로 피해의 최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, ③ 주택의 수명 단축으로 인한 주택소유자의 손실 방지, 입주자의 주거안정 도모 등의 공익적 효과는 청구인이 제한받는 사익에 비하여 결코 적다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성도 인정되므로, 법 제17조의3 제1항, 제2항이 임대사업자의 재산권 및 계약의 자유 등 사적 자치를 침해한다고 볼 수 없다( 헌법재판소 2008. 9. 25. 선고 2005헌바81 결정 ).
그리고 충당금은 장기수선계획에 부합하게 적립하는 것이 원칙인바, 장기수선계획은 과거의 수선실적에 대한 통계와 현재의 시공법을 토대로 20년 내지 50년 앞서 수선주기와 수선공사비를 예측하여 수립되는 것이므로 재료나 시공기술의 진보 등에 따라 계획의 변경·보완이 요구되고, 이와 같이 장기수선계획의 내용이 유동적인 이상 충당금의 요율도 수시로 영향을 받을 수밖에 없으며, 그 내용도 기술적인 사항이므로, 행정부로 하여금 장기수선계획의 변동 내용, 건축업계의 여건, 물가상승률 등 제반 사정을 고려하여 그때그때의 상황에 맞게 충당금의 적립요율을 정하도록 위임할 필요성이 인정되고, 또한 건설사업의 임대사업자로서는 현재의 건축기술상황과 충당금 산정방식에 대한 지식, 자신이 스스로 수립한 장기수선계획 등에 비추어 통상적으로 소요되는 충당금의 요율이 어느 정도가 될 것인지 그 대강의 내용을 충분히 예측할 수 있으므로, 법 제17조의3 제3항이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, 충당금의 요율 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하는 내용의 위 규정이 평등의 원칙에 반하는 규정이라고 할 수도 없다(헌법재판소 2008. 9. 25. 선고 2005헌바81 결정 ).
“이와 같은 취지에서 원심이 임대사업자에게 일정 요율의 특별수선충당금 적립의무 등을 부과한 법 제17조의3의 규정이 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 헌법 위반이나 특별수선충당금에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
충당금의 적립요율을 정함에 있어 임대주택의 건축비 전체를 기준으로 삼았다고 하여 장기수선계획에 포함되지 않는 부분을 포함한 임대주택 전체에 대하여 충당금 적립의무를 부과하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 점에 관한 재항고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.”라고 판시하여 특별수선충당금 적립 의무가 위헌이 아니라고 보고 있다.
살피건대, 특별수선충당금(이하 ‘충당금’이라 한다)은 주요시설의 교체․보수를 위한 것이고, 주택법과는 달리 임대주택법에서는 특별수선충당금을 임대사업자가 적립하도록 하고 있으면서도 임대기간 중 이를 사용하여 주요시설을 교체하는 것에 일정한 제약을 가하고 있음에도(임대주택법 시행령 제30조 참조), 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택의 경우 임대의무기간이 경과하면 임차인들이 분양받아 소유권을 취득하게 되어 임대주택의 주요시설의 교체․보수로 인한 가치증대의 이익은 수분양자들이 향유하게 된다. 그런데 임대주택의 임대사업자에게 충당금을 적립하도록 법으로 강제하고, 임대주택의 분양 시 적립된 충당금을 분양전환 후 구성된 입주자대표회의에 인계하도록 하고 있어 임대사업자에게 과중한 부담을 안기고 있다.
또한 국민의 재산권과 관련한 중요 사항 내지 본질적 요소인 충당금의 적립요율에 관한 사항을 구체적인 기준의 설정 없이 시행령에 포괄적으로 위임하였고, 그에 따라 임대주택법 시행령은 충당금 적립요율을 일반분양주택의 입주자, 사업주체, 임대주택의 수분양자들에 비하여 너무 높은 액수로 규정하여 임대사업자를 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 사료되나, 그렇다고 주요구조부의 수선을 위한 특별수선충당금 자체를 폐지할 수는 없는 것이므로 충당금의 적립요율을 낮추어 입대사업자의 부담을 줄여주어야 할 것이다.
제3항 분양전환 아파트도 집합건물법 또는 주택법상 하자담보책임의 규정을 적용할 것인지 여부
집합건물법 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임은 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는데, 위 규정이 임대주택을 분양전환한 경우에도 적용될 것인지가 문제된다. 임대주택법 제3조에서는 “임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 이 법으로 정하지 아니한 사항에는 「주택법」과 「주택임대차보호법」을 적용한다.”라고 규정하고 있고, 분양전환 아파트도 집합건물에 해당하므로 하자담보책임에 관하여 집합건물법이 적용된다는 하급심 판례들의 논지를 살펴보면, ① 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하려는 것이 집합건물법의 규정취지라는 점, ② 집합건물법상 임대주택을 분양전환 받은 구분소유자, 또는 그 구분소유자들에 의하여 선출된 관리인은 당연히 보존행위의 일환으로 분양자에 대하여 하자보수를 요구할 수 있어야 하고 그 내용은 집합건물법 제9조에 의하여 정하여지게 될 것이라는 점, ③ 임대주택에 5년 동안 거주하다가 위 주택을 분양전환 받은 수분양자가 분양자에 대하여 하자담보책임을 추급하는 경우를 달리 보아야 할 이유가 전혀 없는 점, ④ 집합건물법상 하자담보책임에 관한 규정을 강행규정화한 취지에 비추어 그 적용을 배제할 만한 사유가 되지는 못하는 점 등의 이유로 임대주택을 분양전환 하는 경우에도 분양자는 수분양자들에 대하여 위 집합건물법상 하자담보책임을 부담한다고 보고 있다.
반면에 “신축 후 여러 해 동안 사용되고 있던 건물을 임대주택법에서 정한대로 분양전환을 하는 경우 구분소유자들에게 집합건물법 9조의 수분양자와 같은 지위 인정할 수 없다.”면서 원고의 손해배상청구를 기각한 사례도 있다.
살피건대, 임대주택법 제3조에서는 “임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 이 법으로 정하지 아니한 사항에는 「주택법」과 「주택임대차보호법」을 적용한다.”라고 규정하고 있고, 분양전환 아파트도 집합건물에 해당하므로 하자담보책임에 관하여 집합건물법 또는 주택법이 적용되는 것으로 해석하는 것이 문리해석상 타당하다고 사료된다.
제4항 분양전환 아파트 하자담보책임기간의 기산점 문제
분양전환 아파트의 하자담보책임기간 기산점 문제와 관련하여, ① 사용검사일(일도일) 기산점이라는 견해, ② 분양전환시가 기산점이라는 견해, ③ 하자발생시를 기산점으로 하되 소멸시효기간은 분양전환시에 진행된다는 견해가 대립된다.
먼저, 사용검사일(인도일)이 기산점이라는 견해를 살펴보면, “아파트 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간으로서 인도 후 10년이 적용되므로 분양전환 아파트에도 집합건물법 또는 주택법이 적용되는 이상 사용검사일(인도일)이 하자담보책임기간의 기산점이라고 보는 것이 타당하다”는 것이다.
나아가 분양전환시가 기산점이라는 견해는, “집합건물법 제9조는 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조를 준용하도록 규정하고 있고, 민법 제671조 제1항은 석조 등으로 조성된 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물의 하자에 대하여 인도 후 10년간 담보책임이 존속한다고 규정하고 있어 그 문언상 집합건물법 제9조에 의한 하자담보책임의 존속기간은 수분양자가 분양자로부터 분양대상목적물을 인도받은 때로부터 기산하여야 한다고 해석되는 점, 분양전환 전 임차인에게 인도된 상태에서는 임대사업자가 분양자의 지위에 있지 아니하고 임차인도 수분양자의 지위에 있지 아니하여 집합건물법 제9조에 정한 하자보수청구권을 행사할 여지가 없는 점, 분양 목적으로 건축한 집합건물의 경우 건축 후 상당 기간이 지난 뒤 분양이 진행될 수도 있고, 그러한 경우 수분양자가 각 전유부분을 인도받은 때로부터 각기 하자담보기간이 기산된다고 해석되는데 임대 후 분양전환되는 집합건물이라고 하여 이와 달리 볼 근거가 없는 점, 집합건물법 제9조의 입법취지는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위한 데에 있는 점 등에 비추어 볼 때, 분양전환된 임대아파트의 경우 집합건물법 제9조에서 정한 하자담보책임은 분양전환으로 인하여 수분양자가 아파트를 인도받은 때로부터 10년간 존속한다고 보아야 한다.”라고 하여 같은 서울고등법원 내에서도 견해를 달리하고 있다.
더 나아가, 하자발생시를 기산점으로 하되 소멸시효기간은 분양전환시에 진행된다는 견해는 “개정 주택법 시행령 제59조 제3항에서 제1항의 규정에 의한 하자담보책임기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 경우에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자담보책임기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다 할 것인바(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 참조), 위 담보책임기간은 그 문언상 하자의 발생기간을 의미하는 것일 뿐 하자보수의무의 존속기간을 의미하는 것은 아니라고 해석되므로, 위 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여는 원칙적으로 각 하자담보책임기간이 경과한 날로부터 비로소 소멸시효가 진행된다고 할 것이다. 그러나, 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것인바, 임대주택법 제3조는 임대주택의 건설, 공급 및 관리에 관하여 위 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 주택법 및 주택임대차보호법을 적용한다고 규정하고 있으므로, 임대주택에 발생한 하자로 인한 하자담보책임에 관하여는 주택법이 적용되고, 주택법 제2조 제 10호 다목을 유추하면 주택법 제46조상의 하자담보추급권자인 입주자라 함은 구분소유자를 의미하는 점, 임대주택의 경우 분양전환 이전에는 사업주체가 곧 임대사업자겸 소유자인데 소유자가 스스로에 대하여 하자담보책임을 추급할 수는 없는 점, 주택법 시행령 제60조는 임대주택의 경우에 일반 공동주택과 같은 사용검사신청시가 아닌 분양전환계획서 제출시에 하자보수보증금 예치의무가 발생한다는 취지로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 임대주택에 발생한 하자에 관하여는 분양전환시를 기준으로 분양전환받은 구분소유자들의 사업주체( 공 분양전환 전 임대사업자를 뜻한다)에 대한 주택법 제46조에 따른 하자담보추급권이 발생한다고 봄이 상당하고, 따라서 임대주택에 발생한 하자로 인한 하자담보추급권의 소멸시효의 기산점은 분양전환시를 기준으로 하여야 할 것이다.”라고 하고 있다.
생각건대, 분양전환시에 제척기간이 진행된다는 견해에 의하면 임대주택의 의무임대기간에도 임대사업자에게 하자보수책임을 인정하면서 분양전환 후 분양자의 하자담보책임기간을 분양전환한 때부터 10년으로 한다면, 임대사업자에게 임대의무기간을 포함한 15년 동안, 소멸시효 기간까지 따진다면 최장 25년의 하자담보책임을 부담시킬 수 있는 부당한 결과가 초래될 뿐만 아니라 선분양 아파트와 비교하여도 부당하게 임대사업자를 차별하는 문제가 있다.
나아가, 하자발생시에 손해배상청구권은 발생하되 소멸시효기간은 분양전환시부터 기산된다는 견해는 분양자를 유동적인 법률관계에 놓이게 하여 법률생활의 안정성을 해칠 우려가 있다. 즉, 예를 들어 도배 하자의 경우 담보책임기간이 1년인데 최장 5년동안 권리를 잠재적인 상태로 두고 있다가 분양전환 후 소멸시효를 기산하게 되면 분양자는 물리적 내구연한을 완전히 무시당한 채 부당하게 15년 동안 법적 불안정 상태에 놓이게 된다는 것이다.
따라서 선분양 아파트의 분양자와의 형평성 면에서나 법률관계의 안정성을 위하여 사용검사일(인도일)을 하자담보책임의 기산점으로 해석하는 것이 타당하다고 사료된다.
제5항 분양계약서상 부제소 특약의 유효성 여부
분양전환 공급계약 체결시 분양자와 수분양자는 통상 “양도목적물의 현재의 상태대로 양도하며 주택법령에서 정하고 있는 3년차 하자까지에 대하여는 민․형사상 어떠한 이의도 제기하지 아니한다.”라고 규정하거나, 일정 범위의 하자에 대하여 일괄보수를 완료하고 더 이상 하자담보책임을 묻지 않기로 하는 면책조항을 삽입하여 약정하고 공증을 하는 경우가 보통이다.
그런데, 이러한 담보책임의 면책조항 또는 부제소 합의의 효력에 대하여 대부분의 하급심 재판부는 수분양자의 면책동의 의사가 하자보수청구권을 포기한다고 볼 수 없다거나, 계약상대방에게 부당하게 불리한 조항이므로 약관규제법상 무효인 조항이라고 보아 이러한 효력을 부정하고 있는 것이 보통이다.
생각건대, 건축분야에 문외한인 수분양자는 하자의 원인이나 양태를 쉽게 분별할 능력이 부족한 반면 임대사업자는 건축업자로서 그러한 면책계약이 공정하다고 보기에는 다소 무리한 점이 있고, 또한 부동문자로 인쇄된 약정서에 내용도 모르고 합의를 하는 경우가 대부분이므로 약관규제법상으로 보아도 무효의 소지가 있는 것은 사실이다.
다만, 분양전환받은 임차인들은 위 임대주택에 5년간 거주하였으므로, 시공상의 잘못으로 인한 하자 외에 건물의 노후도나 상태를 알고도 수인하면서 분양계약을 체결하였다고 보는 것이 합리적이고, 또한 주택법시행령 제59조 제1항 별표6에서도 하자의 범위를 공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림·들뜸·침하·파손·붕괴·누수·누출, 작동 또는 기능불량, 부착·접지 또는 결선불량, 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상 지장을 초래할 정도의 하자라고 규정하고 있으며, 집합건물법 제9조에서도 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하려는 하자담보책임 규정의 취지 등을 고려한다고 하더라도 분양자의 하자담보책임은 분양전환 당시의 모든 하자가 아니라 분양자의 시공상 잘못에 기한 하자에 해당하고 그로 인하여 현저하게 기능, 미관 또는 안전상 지장을 초래하는 하자로 담보책임을 제한하여야 할 것이다.
제6항 특별수선충당금 만큼 보수비 공제 가능 여부
앞서 본바와 같이 임대사업자는 임대주택법에 따라 일정비율의 특별수선충당금을 적립하였다가 분양전환 후 구성되는 입주자대표회의에게 이를 인계하도록 하고 있는데, 재판실무상 분양전환 직후에 하자소송이 개시되는 것이 일반적이어서, 임대사업자 입장에서는 임대의무기간동안 이미 하자보수를 이행하여 주었고, 분양전환시 일정범위에서 일괄 보수까지 완료해 주었을 뿐만 아니라, 추후 발생하는 하자에 대하여도 주택법령에 따라 하자보수를 이행하겠다고 하는데도 대부분의 입주자대표회의는 금전배상만을 요구하고 있어 억울하다고 느낄 수 있다.
그럼에도 불구하고 현재 분양전환 아파트의 하자소송 실무상 법원 감정인은 사용검사 후 보통 6년 내지 8년이 경과된 시점에 감정을 하면서 1년차 내지 3년차의 마감재 하자까지 모두 배상금을 산출할 수밖에 없으며, 재판부에서도 이에 대하여 뚜렷한 대안이 없어 기간의 경과 등을 감안한 책임제한으로 문제를 풀어가고 있다.
따라서 대다수의 임대사업자는 이의 억울함을 호소하며 ① 임대기간동안 성실히 하자보수를 이행하였다는 점, ② 분양전환시 일괄하자보수를 완료하고 대안공사까지 마쳤다는 점, ③ 분양계약서에 현상대로 분양하며 추후 이의제기를 하지 않겠다는 면책규정에 동의하였다는 점, ④ 특별수선충당금까지 적립하였다가 원고에게 인계하였다는 점 등을 들어 특별수선충당금만큼의 하자보수비가 상계되어야 한다는 주장을 하는 것이 보통 있다.
이에 대하여 대부분의 재판부는, “① 분양전환가격을 결정함에 있어 아파트 노후 정도는 이미 평가됐더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자들까지 모두 반영돼 가격이 결정됐다고 단정할 수는 없고, ② 분양전환 이전의 임차기간에 입주민들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수는 있으나, 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자보수청구권은 법적 성질 및 기능이 다르며, ③ 구 집건법상의 하자담보책임에 있어서의 하자란 완성된 건축물에 구조적·기능적 결함이 있거나 거래통념상 갖춰야 할 객관적 성질, 성능이 결여돼 사용 및 교환가치를 감소시키는 결점이 있는 것으로서 사용검사 이전과 이후를 가리지 않고 모두 사업주체에게 보수책임이 있는 하자에 해당하고, ④ 특충금은 ‘주택의 소유자’로서 건축당시의 하자여부와는 관계없이 건물의 수명연장을 위해 미리 적립해두는 것으로 임대사업자가 건축 당시 존재한 하자에 대해 제한된 기간에 하자담보책임을 부담하고 하자보수보증금을 예치하는 것과는 성격 및 취지가 다르다.”는 논거로 특별수선충당금과 보수비 상계를 부정하고 다만, 건축물의 노후도나 사용자 과실 등을 감안하여 일부 책임제한에 그치고 있다.
생각건대, 임대주택이 분양전환된 경우 임차인들은 이미 아파트에 거주하면서 아파트의 상태를 잘 알고도 중고주택으로 후분양받는 것이므로 분양계약 성격이 특정물의 매매계약에 가깝고, 분양가도 분양전환 당시까지의 상태를 반영한 것임에도 수분양자들이 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사할 수 있다면 이중으로 이익을 취하게 되어 부당하고, 일반 선분양아파트의 경우 입주당시부터 각 ‘구분소유자’가 장기수선충당금을 부담하는데 반해, 분양전환 아파트의 경우 사실상 잠재적 소유자인 임차인이 아닌 ‘분양자’에게 특별수선충당금 적립 의무를 부과하고 있다는 점, 재판실무상 임차인 신분일 때에 존재하던 사용검사전 하자는 물론 1년차 내지 3년차 하자까지도 모두 분양자의 책임으로 돌리고 있다는 점 등 현행 판결내용들이 분양자에게 다소 가혹하다고 아니할 수 없다.
다만 손익상계 주장이 법리상 이론구성이 쉽지 않으므로 앞서 본 바와 같이 분양자의 하자담보책임은 분양전환 당시의 모든 하자가 아니라 적어도 1년차 내지 3년차 하자에 대해서는 하자의 범위에서 제외되거나 조건을 붙여 한정되어야 하며, 사용검사전 하자에 대하여도 분양자의 시공상 잘못에 기한 하자에 해당하고 그로 인하여 건축물에 현저하게 기능, 미관 또는 안전상 지장을 초래하는 하자로 담보책임을 제한하여야 할 것이다.
