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이혼소송해결 김채영변호사 위자료 2가지 유형
② 이혼 그 자체로 인한 정신적 고통을 위로하기 위한 위자료
앞의 것이 불법행위로 인한 손해배상이라는 점에 이론이 없다. 뒤의 것의 법적 성질에 대하여, 불법행위설, 채무불이행설, 조정청구권설 등이 나누어져 있다. 실무에서는 불법행위설을 취하고 있다고 한다. 위 두 가지 위자료의 관계에 관하여 학설이 나누어져 있다.
제1유형의 위자료는 이혼원인인 폭행.협박.학대.모욕 등 개별적인 위법행위로, 신체.자유.명예 따위의 인격적 권리가 침해된 경우 이로 인한 정신적 고통을 위자하기 위한 것이고, 이른 이른바 혼인 중의 고통에 대한 것이라고 할 수 있다. 예컨대 성기능이 불완전하거나 성생활을 할 수 없는 신병이 있는데도 이를 숨긴 채 혼례식을 거행하고 6개월간 신혼생활을 하는 동안 한번도 성교관계가 없었다면 위자료를 지급하여야 한다.
제2유형의 위자료는 상대방의 유책행위로 인하여 이혼하지 않을 수 없게 된 것이 배우자라는 지위나 신분법상의 법익의 침해가 되고, 이혼에 따르는 사회적 평가의 저하, 장래생활의 불안, 혼인에 대한 기대감 상실과 같은 정신적 고통이 생긴 경우에 이러한 고통을 위자하기 위한 것이고 이는 이른바 이혼 후의 고통에 대한 것이다.
여기서 이혼은 정당한 부부간의 것이라야 한다. 그러므로 부첩관계의 파기를 이유로 하여 위자료를 청구할 수는 없다. 그러나 사실혼을 부당하게 파기한 경우는 위자료청구를 할 수 있다.
생각컨대, 당사자가 이혼에 아울러 청구하는 위자료는 이혼원인인 개개의 폭행.학대.모욕 등 개개의 유책행위로 인한 손해배상은 아니고, 이혼 그 자체로 인한 손해배상도 아니다.
이혼원인에 관련한 개개의 유책행위(그 중에는 불법행위가 아닌 것도 있다)가 쌓이고 쌓여 드디어 이혼하지 않을 수 없는 지경에 이르렀음을 이유로 하는 정신적 고통의 배상이라고 보는 것이 실상에 맞을 것이다.
따라서 개개의 행위가 독립하여 불법행위를 구성하는 경우가 있음을 부인하지는 않고, 상대방의 일련의 유책행위로 인하여 이혼하지 않을 수 없을 정도에 이르렀다는 전체를 1개의 불법행위로 보고, 거기에서 생긴 정신적 고통을 위로하기 위한 손해배상이라고 생각할 수 있다.
부부 상호간에도 원칙적으로 개별적인 불법행위가 성립될 수 있고 이때는 손해배상책임이 생길 수 있다. 다만, 그 청구권의 행사가 부부의 공동생활체를 파괴할 정도의 것이면 권리남용으로서 그 행사가 허용되지 아니할 뿐이라는 판례도 있다.
판례는 위 두 가지 유형의 위자료청구에 관하여 모두 불법행위에 기한 손해배상이라고 해석하고 있다. 이에 대하여 최근 이혼위자료에도 채무불이행으로 인한 이혼위자료가 있을 수 있다는 논의가 시도되고 있어서 주목된다
