1) 간통죄의 의미
간통죄는 배우자 있는 자가 간통하거나 그와 상간 하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말합니다(형법 제241조 제1항). 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자(이하 상간자라 한다)와 합의하에 성관계를 갖는 것을 말하므로, 성기의 결합이 필요하고 성교 이외의 부정한 행위, 예를 들면 포옹하거나 키스하는 등의 행위만으로는 간통죄가 성립하지 않고, 미수범은 처벌하지 않습니다.
따라서 현재에 혼인이 성립되어 부 또는 처가 생존하고 있는 경우에, 자기의 배우자 이외의 남자 또는 여자와 합의의 정교관계를 맺는 경우에 간통죄가 성립합니다.
따라서, 간통은 민법 제840조 제1호의 재판상 이혼사유인 배우자의 부정한 행위에 해당하는 것입니다.
2) 간통을 포함한 부정행위
포옹하거나 키스하거나 혹은 가정을 도외시하고 자주 만나거나 하는 것도 마찬가지로 배우자의 부정한 행위로서 민법 제840조 제1호의 이혼사유는 될 수 있습니다. 따라서, 간통을 한 것이든, 혹은 위와 같이 간통에 이르지 않았지만 부정한 행위를 한 경우이든 모두 이혼사유가 됩니다.
3) 간통죄의 고소
간통죄는 친고죄이므로 배우자의 고소가 있어야 처벌할 수 있습니다(형법 제241조 제2항). 경찰이 아무리 간통사실을 알고 있고 간통현장을 발견했다고 하더라도 배우자의 고소가 없으면 간통죄로 처벌할 수 없습니다. 또한 간통죄로 고소를 하려면 혼인이 해소되었거나, 검사의 공소제기 이전까지 이혼소송이 제기돼야만 합니다.
또 혼인을 취소할 수 있는 경우에도 취소될 때까지는 유효하므로 일시 별거중이라도 간통죄는 성립될 수 있습니다. 남녀생식기의 결합이 있을 때 기수로 되며 미수는 벌하지 않게 됩니다.
이때 이혼소송은 '고소인'이 제기한 것이어야지 간통자인 '피고소인'이 제기한 것은 이에 해당하지 않습니다(대법원 1982. 12. 14. 선고, 82도2074 판결). 조정 신청만을 한 경우에도 이혼소송을 제기하였다고 할 수 없으므로 간통죄로 고소할 수 없습니다(대법원 1966. 9. 6. 선고, 66도790 판결).
4) 간통죄의 고소기간
간통죄의 고소기간은 간통죄는 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소해야 적법한 고소가 됩니다(형사소송법 제230조 제1항). 또한, 배우자가 간통을 사전 동의하거나 사후 용서한 경우에도 고소할 수 없습니다.(형법 제241조 제2항 단서)
5) 간통의 종용 또는 유서
배우자가 간통을 종용 또는 유서하는 경우 고소할 수 없습니다.
여기서 간통의 유서라 함은 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위이고,
간통의 종용이란 혼인당사자가 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용이 있었다고 보아야 할 것입니다.
6) 간통 고소의 취소
간통고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있으나, 한번 고소를 취하하면 다시 고소하지 못합니다.
간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고, 또 고소제기 후 다시 이혼하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주합니다.
