변리사법 제8조 등 위헌소원-각하결정
(2011. 12. 29. 2010헌마459 결정)
헌법재판소는 2011년 12월 29일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로, 구 변리사법(2004 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것) 제8조 및 민사소송법 제87조에 대한 심판청구를 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다는 이유로 각하하는 결정을 선고하였다.
□ 사건의 개요 및 심판의 대상
― 사건의 개요
청구인은 등록상표인 OOOOOO에 관한 상표권자(이하 ‘이 사건 등록상표’라 한다)로서 재단법인 OOOO재단을 상대로 이 사건 등록상표와 관련하여 상표권 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상 등을 구하는 소송을 제기하였으나, 기각되었다.
청구인은 항소심에서 변리사를 소송대리인으로 선임한다는 신고서를 제출하고, 변론기일에 변리사로 하여금 청구인을 대리하여 법정에 출석하게 하였으나, 항소심 재판장은 변리사의 소송대리를 인정하지 아니한 채 원고 불출석으로 처리하고 소송을 진행하였다.
이에 청구인은 민사소송법 제87조에 대하여 ‘특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.’고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 법원이 이를 기각하자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 구 변리사법 제8조 및 민사소송법 제87조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
― 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변리사법’이라 한다) 제8조 및 민사소송법 제87조(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상 조항의 내용은 다음과 같다.
○ 구 변리사법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10706호로 개정되기 전의 것)
제8조(소송대리인이 될 자격) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다.
○ 민사소송법
제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.
□ 결정이유의 요지
○ “법률에 의하여 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.”고 규정한 민사소송법 제87조에 따른 소송대리자격은 이미 법률에 의하여 정하여져 있는 것으로 법원의 허가 대상이 아니다. 그러므로 재판장이 변리사의 소송대리를 허용하지 아니하고 원고불출석으로 처리하였다고 하더라도 이는 소송과 무관한 제3자의 소송관여를 배제하고 법정질서를 유지하기 위한 사법행정행위일 뿐, 소송대리불허가 또는 불허명령이라는 재판을 하였다고 볼 수 없다.
○ 따라서 이 사건 헌법소원심판청구의 당해사건은 청구인의 상표권 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상 청구인데, 청구인의 등록상표는 OOO 아티스트로 저명한 OOO의 성명을 그의 동의 없이 무단으로 모방하여 출원한 것으로 등록무효사유가 있다는 내용의 판결이 확정되었으므로, 청구인의 등록상표가 유효임을 전제로 한 당해사건은 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 상관 없이 기각될 수밖에 없다. 결국 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 당해 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지 않으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.